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19 de Maio de 2019

Lei de Improbidade Administrativa ao longo da nossa História Tupiniquim

Stenio Henrique Sousa Guimarães, Advogado
há 11 meses

A ideia de probidade sempre esteve ligada umbilicalmente ao de corrupção. Esta prática é um mal que permeia a sociedade ao longo dos séculos. Discorre Caio Tácito (1999, p. 91) que: “O primeiro ato de corrupção pode ser imputado à serpente seduzindo Adão com a oferta da maçã, na troca simbólica do paraíso pelos prazeres ainda inéditos da carne”.

A corrupção em seu cerne consiste em obter vantagem ilícita em decorrência de um ato de um agente, cujo ato é praticado de ofício.

Na Roma Antiga, a Lei das XII Tábuas segundo Nelson Hungria (1983, p. 365) previa: “Si judex aut arbiter jure datur ob rem judicandam pecuniam acceperit capite luito” (Se um juiz ou árbitro recebeu dinheiro e decapitado). Isso evidencia que no direito romano ao agente (Juiz) corrupto era lhe imposta a pena de morte como sanção por pegar dinheiro ou valores indevidos em razão de seu cargo.

Já na idade média, a corrupção era punida não somente ao nível de juízes, como todos os demais agentes ímprobos, na Inglaterra, no reinado de Eduardo III, ao juiz corrupto foi sancionado com a força por praticar atos de corrupção.

Avançando o estudo para o Brasil, por certo período de tempo se utilizou as Ordenações Filipinas, como vetor jurídico aos administrados da colônia de Portugal, o Livro previa que caso os Oficiais da Justiça e da Fazenda praticassem atos de corrupção eram-lhe impostas às penas de perda do ofício e obrigação de pagar até vinte vezes mais do que receberam ilicitamente.

No ano de 1830 o Código Criminal brasileiro descreveu como infração penal a corrupção em dois dispositivos estanques, um sob a rubrica marginal de peita, e o outro como de suborno, tal modelo foi modificado no ano de 1890, passando a empregar os termos como sinônimos, unificando-os.

No Brasil, em matéria Constitucional, a preocupação com a probidade marcaram quase todas as constituições republicanas, com exceção da Carta de 1824, todas as demais previam a responsabilização do agente político – Chefe de Estado – por infração à probidade da administração. Exemplificando temos Constituição de 1891 – art. 54, 6º; 1934 – art. 57, f; 1937 – art. 85, d; 1946 – art. 89, V; 1967 – art. 84, V; 1969 – art. 82, V; e a Carta atual de 1988 – art. 85, V. Além disso, ao contrario dos textos anteriores, cujos atos de improbidade incidiam apenas nos casos de dano ao erário e enriquecimento ilícito, o art. 37, § 4º, da Constituição de 1988 permitiu uma maior liberdade ao legislador ordinário prevendo que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário [...]”, este dispositivo constitucional está sacramentado pela Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa ou Lei do “Coralinho Branco”.

Já no plano infraconstitucional pátrio, a responsabilização do agente ímprobo foi disciplinada, inicialmente, pela Lei nº 1.079, de 10 de Abril de 1950, diploma este que embora em vigor se encontre derrogado.

No ano de 1957 foi promulgada a Lei Pitombo-Godói Ilha, Lei nº 3.164. O seu texto era extremamente vago e impreciso, não detalhando o que deveria ser entendido como ato improbidade.

No entanto, a esta Lei trouxe um ponto importante como a possibilidade de qualquer do povo e também do Parquet, para a proposição das medidas judiciais pertinentes em face do agente público que tenha se enriquecido ilicitamente.

Embora o inicial avanço no combate ao enriquecimento ilícito por parte do servidor público, a Lei nº 3.164/57 possuiu pouca aplicação na prática, não atingindo o alcance que se esperava quando da sua promulgação.

Avançando na pesquisa, na data de 21 de dezembro de 1958, foi sancionada a Lei nº 3.502, conhecida como Lei Bilac Pinto, a qual regulamentou o sequestro de bens e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou função.

Na verdade este diploma normativo aperfeiçoou a Lei Pitombo-Godói Ilha, segundo autor abaixo:

Não obstante o sensível aperfeiçoamento em relação à disciplina existente, a ineficácia persistiu. Dentre os principais fatores que contribuíram para este quadro, teve-se: a) a dificuldade de prova dos inúmeros requisitos previstos para a configuração da tipologia legal do enriquecimento ilícito, sendo até mesmo exigida a prova de interesse político do doador na hipótese de doação de bem pertencente ao patrimônio público sem observância da sistemática legal (art. 2º, b e parágrafo único, 1); b) a não-tipificação do enriquecimento ilícito consistente na aquisição de bens em montante superior à renda do agente; e c) com exceção da perda dos bens adquiridos ilicitamente, o não estabelecimento de nenhuma sanção direta e específica para o agente, o qual continuaria a exercer o cargo até que sua conduta fosse novamente aferida em outro procedimento sujeito a disciplina diversa (EMERSON, 2010, p.213).

Percebe-se que lentamente, no Brasil, o combate ao agente ímprobo vem se aperfeiçoando e um diploma normativo complementa o outro.

Somando-se as Leis nº. 3.164/57 e 3.502/58, surgiu no ano de 1965 a Lei nº 4.717, estipulando o manejo da ação popular visando à anulação ou a declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público. Esta Lei permitiu a legitimidade de qualquer cidadão para a propositura da ação popular, que inclusive com a promulgação da Constituição de 1988 alçou o status de clausula pétrea, art. , inciso LXXIII. Entretanto, a Lei de ação popular vigente até a presente data, não comina sanções diretas ao agente, mas somente a obrigação de restituir ao patrimônio público o dano causado.

Já em meados da década de 70, infelizmente, foi editado na data de 13 de dezembro de 1968, o ato institucional nº 5, cujas medidas são manifestamente absolutistas e autoritárias, nessa esteira estendeu-se ao Presidente da República poderes para suspender os direitos políticos de qualquer cidadão por um período de 10 anos, além da possibilidade de cassar mandatos e decretar o confisco dos bens daquelas pessoas que tivessem enriquecido ilicitamente no exercício de cargo ou função pública, inclusive das pessoas pertencentes à administração indireta.

Para reforçar o caráter autoritário da medida, o decreto presidencial escapava ao controle judicial, pois era defeso ao Poder Judiciário apreciar a legalidade da medida. No ano de 1978, através da Emenda Constitucional nº 11, foram revogados todos os atos institucionais e as suas respectivas normas complementares que autorizavam o confisco.

Por fim, com a promulgação da atual constituição federal o art. 37, § 4º, utilizou-se da expressão “improbidade administrativa”, estabelecendo as sanções que deveriam ser estabelecidas gradativamente em Lei. Nessa quadra, após várias deliberações do Congresso Nacional, foi aprovado o texto da Lei nº 8.429/92, permitindo-se então, o combate ao agente ímprobo. A Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 25, revoga expressamente as Leis 3.164, de 1 de junho de 1957, e 3. 502, de 21 de dezembro de 1958, e demais disposições em contrário.

CONSIDERAÇÕES TOPOGRÁFICAS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


A Lei 8.429/92 conhecida como “Lei de Improbidade” embora pareça ser redundante é direcionada ao agente ímprobo, não possui em seu interior disposições que versem a respeito da nulidade dos atos praticados nessas condições. Logo, esta Lei convive harmonicamente com diversas outras disposições normativas pertinentes como exemplo citamos, o art. da Lei nº 4.717/1965, art. , 49 e 59 da Lei nº 8.666/1993 e art. 2º e 53 da Lei nº 9.784/1999.

A Lei do “Coralinho Branco” é composta somente de 25 (vinte e cinco) artigos, assim esquematicamente dividida: a) art. 1º, 2º e 3º dispõem sobre os sujeitos que podem praticar atos de improbidade; b) 4º, 5º e 6º prescrevem o dever imposto juridicamente de observar os princípios que regem a atividade do Estado, de não causar dano ao patrimônio público e de não enriquecer ilicitamente; c) art. 7º normatiza a respeito da indisponibilidade dos bens do ímprobo e a legitimidade do Ministério Público para pleiteá-lo em juízo; d) art. 8º assevera sobre a responsabilidade patrimonial dos sucessores do agente; e) art. 9º, 10 e 11 dispõem sobre os tipos dos atos de improbidade administrativa; f) art. 12 estabelece as sanções; g) art. 13 da obrigatoriedade dos agentes públicos de prestarem declaração de bens; h) art. 14 e art. 15 descreve o procedimento administrativo para apuração dos atos de improbidade; i) art. 16 e 17 do processo relativos as medidas cautelares e à ação principal sujeitas a serem judicializadas; j) art. 18 estabelece a quem reverterão os bens destituídos do agente ímprobo ou a indenização paga por este; l) art. 19 tipo penal; m) art. 20 eficácia das sanções e permissão de afastamento cautelar do agente de seu cargo; n) art. 21 não necessidade de dano e da aprovação de contas do agente pelo Tribunal de Contas; o) art. 22 medidas a serem tomadas pelo Parquet; p) art. 23 prescrição em face do agente ímprobo; q) art. 24 vigência da Lei; r) art. 25 dispõe a respeito das disposições em contrário.

Feito o mapeamento das normas que compõe a Lei nº 8.429/92, será objeto de estudo nessa monográfica apenas as disposições que versem a respeito dos agentes sujeitos a Lei de improbidade, os tipos de improbidade, e as sanções correlatas. Tudo isso, para que em seguida facilite a pesquisa a respeito de que forma os oficiais da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso podem perder seu posto e sua patente, pois há um manifesto problema ou conflito normativo, pois obedecendo ao disposto no art. 37, § 4º da CF, o art. 12 da Lei de Improbidade previu como sanção a perda da função pública, no entanto, a mesma Constituição Federal dispôs no art. 142, § 3, VI, aplicável aos militares estaduais (art. 42, § 1º) que o “oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou em tribunal especial, em tempo de guerra”. E que ainda o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos, através de sentença com trânsito em julgado terá julgamento conforme dispõe o artigo logo acima. Portanto, ao oficial condenado por improbidade administrativa por juiz cível competente ou juiz do juízo militar, a quem compete decretar a perda da sua função pública?

SUJEITOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE


Comumente, denomina-se de sujeito ativo a pessoa que pratica o ato de improbidade administrativa, concorre para sua prática ou ainda dele extraí vantagens indevidas. Esse é o autor corruptível ou ímprobo. Vale frisar, que em alguns casos, o agente não pratica o ato em si, no entanto concorre para tal, ciente da ilicitude da sua conduta. Noutros casos, obtém benefícios do ato de improbidade, sabedor da desonestidade do comportamento anterior.

Nessa quadra diante da dinâmica adotada pela Lei de Improbidade, podem-se visualizar dois grupos de sujeitos ativos: a) agentes públicos (enquadra-se aqui o servidor militar); b) terceiros. Para uma melhor compreensão sob a titularidade do ato ímprobo, cada um desses grupos será explicado nos parágrafos que se seguem.

Os agentes públicos como sujeito ativo se extraiu da leitura do art. da Lei nº. 8.429/92. Chama-se a atenção do leitor que a norma em epígrafe utiliza-se da expressão “para efeito desta lei”, isso quer dizer que o conceito de agente público para outras disposições normativas pode ter significado diferente, como de fato ocorre. Assim, segundo aquele artigo agente público é:

Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior (BRASIL, 2013, p. 743).

Portanto, na qualidade de agente púbico, pode-se extrair: os agentes políticos – ressaltasse que há controvérsia quanto a esta categoria -, agentes colaboradores, servidores públicos em geral – inclusive os militares, exemplificando-se: tem-se os chefes dos poderes constituídos (executivo, legislativo e judiciário), Ministros e Secretários, Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, magistrados e membros do Ministério Público, e os servidores públicos em regime especial, trabalhistas e estatutários (os militares do Estado de Mato Grosso, são regidos pela Lei Complementar nº. 231, de 15 de dezembro de 2005), dentre outros.

Nesse caminho os oficiais da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso são integrantes da categoria de agentes públicos, sendo o dever dentre outros, tal como preceitua a Constituição Federal de garantir os poderes constituídos e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem, e também da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Conforme dito alhures a categoria de agente político tem suscitado assaz polêmica na doutrina e jurisprudência. Hodiernamente, existem 3 (três) entendimentos sobre o tema: o primeiro assevera que a ação de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92 é autônoma das ações que apuram crimes comuns e crimes de responsabilidades – infrações político-administrativa, sendo possível desta forma a concomitância das ações de improbidade e de responsabilidade reguladas pela Lei nº 1.079/50, perfilham deste entendimento os festejados autores Rogério Pacheco Alves e Emerson Garcia (2004, p. 740).

Capitaneada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes (1998, p.213-215), o segundo entendimento expurga a possibilidade da ação de improbidade administrativa quando o sujeito passivo é agente político. Esse posicionamento possui amparo inclusive em julgado do STF na recl 2.138/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, em 13/06/97 (informativo nº 471, jun./2007) e também no STJ, RESP 456.649/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, em 05/09/06 (informativo STJ nº 295, set./2006).

Por último, os Ministros do Pretório Excelso Carlos Veloso e Joaquim Barbosa nos autos da reclamação recl 2.138/DF, acima, entenderam que as Leis 1.079/50 e 8.429/92 podem conviver harmoniosamente no sistema jurídico, sendo independentes entre si, ressalta-se, contudo que segundo esse entendimento, seria vedado postular na ação de improbidade administrativa a aplicação de sanções como a perda do cargo, suspensão dos direitos políticos, já que são frutos naturalmente da ação penal de apuração de crime de responsabilidade.

Outro grupo de sujeito ativo que pode praticar ato de improbidade refere-se nos exatos termos do art. da Lei nº 8.429/92 são os terceiros, estes podem ser definidos como aqueles que induzem ou concorrem para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiam de forma direta ou indiretamente, não necessitando ser intitulado como agentes públicos. É claro, que para que o terceiro seja enquadrado na Lei de improbidade administrativa é necessário que haja algum vinculo com o agente público. Nesse sentido é importante trazer a baila o posicionamento de Jacinto de Arruda Câmara (2001, p. 209), a qual aduz que o terceiro que possui vinculação com o agente público, só poderá ser responsabilizado por ação dolosa, ou seja, quando tiver consciência da ilicitude do ato. Não se punem para efeitos de responsabilidade por improbidade administrativa de terceiros os atos culposos.

TIPOLOGIA DE IMPROBIDADE


A lei de Improbidade Administrativa ou também comumente conhecida como “Lei do Coralinho Branco” apresenta três tipos de categorias distintas de ato de improbidade, levando-se os valores jurídicos atingidos pela conduta e merecedores de tutela.

A primeira versa a respeito de atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), já a segunda diz respeito a atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10), e o terceiro atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

Não se poderia deixar de mencionar que o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), em seu art. 52, considerou como ato de improbidade alguns atos ou omissões relativos à ordem urbanística, prevendo que neste caso deverão ser aplicadas as normas da Lei nº 8.429/92. Logo, criou-se um quarto tipo de categoria.

Nas categorias de atos de improbidade prevista na própria Lei, o legislador ordinário preferiu definir no caput dos art. 9º, 10 e 11, uma conduta genérica de atos de improbidade, e nos demais incisos destes artigos trouxe as condutas ímprobas específicas.

Neste caminho, ensina Mauro Roberto Gomes de Matos (2005, p. 168) que as condutas previstas de forma específica constituem rol meramente exemplificativo (numero apertus), o que se pode concluir que diversas outras podem ser enquadradas como ato de improbidade administrativa.

Já quanto ao elemento subjetivo das condutas, percebe-se que a maioria exige o dolo do agente, não obstante outras condutas admitirem a incidência da Lei de improbidade em razão de culpa. Nesse diapasão, quem não agiu com dolo ou culpa, não se pode imputar-lhe uma conduta ímproba, sob pena de se levar a efeito a responsabilidade objetiva, nesse sentido caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: STJ, REsp 875.163/RS, Rel. Min. Denise Arruda, em 19/05/09.

Enriquecimento Ilícito


Aduz o art. 9º da Lei de Improbidade que a conduta gera enriquecimento ilícito quando o sujeito ativo aufere “qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º”. Essa é a conduta tida como genérica, estando prevista num rol exemplificativo nos incisos de Ia XII as condutas específicas. Além disso, segundo autor abaixo, o enriquecimento ilícito pode ocorrer devido à incidência de um dano moral causado ao sujeito passivo de um ato de improbidade:

Enriquecimento ilícito é o acrescimento de bens ou valores que ocorre no patrimônio do agente público ou a terceiros a ele vinculados, por ação ou omissão, mediante condutas ilícitas, em detrimento da administração pública nas mais variadas manifestações. Manifesta-se preponderantemente através do acréscimo (proveito) patrimonial. Contudo, pratica ainda ato de enriquecimento ilícito o agente que causa dano moral a administração (FIGUEIREDO, 2004, p. 66).

A respeito do enriquecimento ilícito é maciça a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vide, por exemplo: STJ, REsp 439280/RS, julgado em 01/04/2003.

No que afeta ao sujeito ativo, pode ser que em determinados atos seja o agente público e o terceiro, cada um dele ajustados previamente em coautoria. Já em outras situações, pode ser que o sujeito ativo seja somente o agente público, quando, por exemplo, incidir no art. 9, VII da Lei de Improbidade adquirindo bens que sejam desproporcionais a sua renda.

Em relação ao objeto de tutela a Lei nº. 8.429/92 visa proteger o enriquecimento legítimo, justo e moral. Não há nenhuma proibição normativa que vede que a pessoa se enriqueça desde que ocorra através de meios ilícitos. Logo, o que a Lei proíbe é o enriquecimento ilícito, quais sejam os quem atingem diretamente os princípios da probidade e da moralidade.

E, quando se fala em enriquecimento ilícito, tratar-se-á sempre de conduta comissiva, ou seja, que exige uma ação do agente, em corolário não se pode falar em omissão do agente em receber vantagem indevida, dentre outras condutas pertinentes ao enriquecimento ilícito.

É importante trazer a baila, que a percepção da vantagem patrimonial ilícita em razão do cargo público ocupado pode ocorrer sem que haja lesão aos cofres públicos, nesse sentido é a previsão do art. , I, II, III, VI e IX da Lei de improbidade administrativa.

Por fim, em matéria de enriquecimento ilícito, embora a norma neste ponto seja omissa, o elemento subjetivo da conduta é o dolo. Não se pode imputar ao agente público vantagem patrimonial em razão do cargo público dentro das modalidades da culpa (imprudência, negligência, e imperícia). Além disso, só haverá improbidade administrativa diante da consumação da conduta, pois o tipo não admite tentativa.

Dano ao Erário


As condutas de improbidade que causam prejuízo ao erário estão previstas no art. 10 da Lei nº 8.429/92. São elas “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º”. Nesta esteira, as condutas genéricas vêm dispostas no caput do artigo retro, e as específicas nos incisos I a XV. Aqui ao contrário dos outros tipos de improbidade o prejuízo ao erário e imprescindível, nesse sentido caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: REsp 950662/MG, julgado em 23/06/2009.

Quanto ao sujeito ativo dos atos que causam prejuízo ao erário repete-se o mesmo entendimento das pessoas que se enriquecem ilicitamente, ou seja, tanto pode ser cometida pelo agente público em autoria com terceiro, bem como a agente público de forma isolada. O objeto de tutela encontra-se na busca da preservação do patrimônio público. A expressão patrimônio, en passant, vai mais adiante do que patrimônio econômico-financeiro. Aqui envolve qualquer tipo de lesão que atinja o patrimônio. Explica-se: preservar o patrimônio envolve evitar o desperdício, dissipação, a venda com prejuízo, destruição, estrago, dentre outros.

Em relação ao dano que atinge o erário o tipo admite as condutas comissivas e omissivas. Aqui, este tipo de improbidade se diferencia dos atos que implicam em enriquecimento ilícito. Por exemplo, o art. 10, inciso IX da LIA, prevê como conduta omissiva quando se permite a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.

O elemento subjetivo é o dolo e a culpa, como se extraí expressamente do caput do art. 10. Nessa direção transcreve-se trecho do voto do Superior Tribunal de Justiça que assim dispõe sobre o tema:

STJ, REsp 950662/MG julgado em 23/06/2009 [...] a configuração do ato de improbidade administrativa não exige prejuízo ao erário, nos termos do art. 21 da Lei nº 8.429/92, salvo na hipótese do art. 10 da referida norma. Entretanto, é indispensável a presença do dolo ou culpa do agente público ao praticar o suposto ato de improbidade administrativa, sob pena de atribuição de responsabilidade objetiva, o que não é admitido por esta corte superior (BRASIL, 2009, p. 01).

Logo, neste tipo de improbidade o dolo e a culpa devem estar presentes, assim como a demonstração do prejuízo causado ao erário. E, assim como na improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito, não há espaço para a figura da tentativa – STJ, REsp 842. 428/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 24/04/07.

Violação a Princípios


Prescreve o art. 11 da Lei nº 8.429/92 que incide como ato de improbidade administrativa “que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”. Eis, que estas são as condutas genéricas, sendo que as específicas estão dispostas nos incisos de I a VII da Lei.

E, merece destaque o pensamento de Eurico Bitencourt Neto (2005, p. 116) de que a violação a princípios foge de longe a regra clássica de que somente enriquecimento ilícito e os atos perniciosos ao erário seriam meios para caracterizar ato de improbidade administrativa.

Embora a descrição específica dos atos de improbidade seja numerus apertus, pode se extrair que o legislador ordinário foi tímido ao se referir somente aos princípios da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Em verdade, pode-se concluir que os demais princípios máximos da administração podem estar inseridos nesse contexto, como exemplo o princípio da publicidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Em relação aos princípios, recentemente tem-se notícia que um Militar Estadual do Estado de Mato Grosso, perdeu seu posto e patente de Capitão da Polícia Militar por praticar ato ímprobo violador do princípio da legalidade - embora a análise deste caso pretende-se aprofundar mais adiante, quando se pesquisar a respeito da perda do posto e da patente de oficiais, art. 142, § 3º, VI da CF - merece destaque a transcrição de um trecho do acordão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, TJMT, Ap nº 77244/09, Terceira Câmara Cível, Rel, Desembargadora Dr. Marilsen Andrade Adario, julgado em 19/10/2010.

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - POLICIAL MILITAR - ATO TIPIFICADO COMO CRIME - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - OPERAÇÃO POLICIAL DE PERSEGUIÇÃO E DETENÇÃO - PRÁTICA DE TORTURA CONTRA ADOLESCENTES - SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - ARTIGO 11, I, DA LEI Nº 8.429/92 - PENALIDADE - ARTIGO 12, III DO MESMO ORDENAMENTO JURÍDICO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. A Lei de Improbidade Administrativa vai muito além da proteção ao patrimônio público, já que constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação promovida por agente público que atente contra os princípios da administração pública, máxime no caso de cometimento de ilícito penal no exercício de sua função. Ao constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, com intuito de obter a confissão de crime, o agente policial viola os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, como também os deveres de honestidade, imparcialidade e lealdade que devem prestar as instituições públicas. O servidor público que pratica ato de tortura contra adolescentes detidos após perseguição policial, atenta contra os princípios da Administração TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Pública, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/92, sendo cabível a aplicação das sanções relacionadas no art. 12, inciso III da mesma lei, cuja condenação deve ser exemplar quando o agente poderia evitá-lo, diante de sua condição de comandante da operação (MATO GROSSO, 2010, p. 1 – 2).

No Estado de Mato Grosso, os agentes públicos da Polícia Militar possuem um Código de Ética funcional, trata-se da Lei Complementar nº 118, de 18 de dezembro de 2002, que indubitavelmente serve de observância obrigatória para o todos os militares estaduais, sob pena de também haver incidência de ato de improbidade administrativa violadora de princípios, já que o artigo 2º da Lei em incidência traz um rol de princípios que deve se nortear o Policial Militar. Veja:

Art. 2º Os policiais militares do Estado de Mato Grosso devem ter conduta compatível com os preceitos deste Código, em especial com os seguintes princípios:

I - os atos dos policiais militares deverão ser direcionados para a preservação da honra e da tradição da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso;

II - o trabalho desenvolvido pelos policiais militares junto à comunidade deve ser entendido como acréscimo ao seu próprio bem-estar, já que como cidadão, integrante da sociedade, o êxito desse trabalho pode ser considerado como seu maior patrimônio; III - os atos dos policiais militares verificados na conduta do diaadia em sua vida privada poderão acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional, posto que a função pública integra-se na vida particular de cada policial militar; IV - os policiais militares não podem omitir ou falsear a verdade, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública Estadual; e V - os policiais militares devem trabalhar em harmonia com a estrutura organizacional, respeitando seus companheiros e cada concidadão, pois sua função pública é de grande importância para o crescimento e o engrandecimento do Estado de Mato Grosso (MATO GROSSO, 2002, p.01).

O sujeito ativo violador dos princípios da administração pública, em regra é somente o agente público. No entanto, há casos que o terceiro concorrerá como coautor, exemplificando tem se a figura do terceiro que induz o agente a frustrar a licitude do concurso público, e caso ocorra haverá a incidência do disposto no art. 11, inciso V da Lei nº 8.429/92.

No art. 11 da Lei de Improbidade buscam-se a tutela dos princípios administrativos estabelecidos principalmente na Constituição Federal. Em corolário, a violação de um princípio inevitavelmente induz a violação do princípio da legalidade, já que os princípios alcançaram o status positivo com a atual constituição.

Já a natureza do tipo implica em condutas comissivas e omissivas. Sob esse enfoque decidiu o TJMT nos autos da Ap nº 77244/09, Terceira Câmara Cível, Rel, Desembargadora Dr. Marilsen Andrade Adario, julgado em 19/10/2010, em que o egrégio tribunal assim fundamenta:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA DE TORTURA. OMISSÃO. O servidor público que pratica ato de tortura, ou que, podendo evitá-lo, se omite, ou não comunica ao seu superior, atenta contra os princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/92.As menores participações devem ser apenadas com severidade, mas com atenuação. Não se pode apenar igualmente agressores e omissos, notadamente quando a denunciação de colegas policiais não encontra ainda um sistema eficiente de apuração propiciado pelo sistema correicional.” (TRF4 - APELAÇÃO CIVEL: AC 5919 PR 2002.70.02.005919-9 - Relator: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA: Julgamento: 19/08/2009 - Publicação: D.E. 14/09/2009) (MATO GROSSO, 2010, p. 9)

Segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro (1993, p. 728) no dispositivo em foco o elemento subjetivo é somente o dolo, não há tipificação como ato de improbidade aquele que prática por imprudência, negligência e imperícia. No entanto, embora não sujeita a Lei de Improbidade, a conduta perpetrada sem dolo poderá incidir em outra norma, como infração administrativa, dentre outros. Nesse sentido já pacificou o Superior Tribunal de Justiça no REsp 939.142/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/08/2007.

Ordem Urbanística


O Estatuto da Cidade, Lei nº 10. 257, de 10 de julho de 2001, no art. 52 que sem prejuízo da punição de outros agentes públicos e também da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorrerá em improbidade administrativa nos termos da Lei nº. 8.429/92, nos casos de algumas violações ao presente Estatuto. Essas normas se encontram topograficamente inseridas nos incisos II a VIII do art. 52 do diploma urbanístico (o inc. I foi vetado).

O sujeito ativo se resume a figura do Prefeito. Vale frisar que outros agentes públicos que concorrem com o Prefeito poderão fatalmente incidir na Lei de Improbidade Administrativa. O objeto de tutela jurídica neste caso é a ordem urbanística do Município.

A conduta do Prefeito pode ser omissiva ou Comissiva a depender da prática do ato ilícito praticada pelo agente público.

E, por fim o elemento subjetivo exigido pela norma é somente o dolo, de forma semelhante em algumas hipóteses anteriores.

SANÇÕES


O rol das sanções está previsto no art. 12, I a III da Lei nº 8.429/92. É importante notar que cada inciso corresponde a um tipo de modalidade de improbidade administrativa.

Assim, o inciso I relaciona-se com os atos que permitem o enriquecimento ilícito. Por sua vez, o inciso II corresponde aos atos que causam prejuízo ao erário. E, por fim, o inciso III aplica-se aos casos onde houver violação aos princípios administrativos.

As modalidades das sanções a primeira vista são praticamente as mesmas para os diferentes tipos de improbidade administrativa, no entanto, pode-se se observar que elas variam diante do tempo de duração e dos valores aplicados. Nessa esteira tem-se como sanção:

a) perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano; c) perda da função pública; suspensão dos direitos políticos; d) pagamento de multa civil; e) proibição de contratar com o Poder Público; f) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Natureza Jurídica das Sanções


Majoritariamente entende-se que as sanções previstas na Lei de Improbidade possuem natureza civil. Vale ressaltar corrente minoritária como a de Marino Pazzaglini Filho (2002, p.116) que entende que a natureza da sanção é de medida ou providência.

En Pasant, após a Emenda Constitucional 45/04, a Justiça Militar Estadual e do Distrito Federal passou a ter competência sobre causa cível. Neste caminho não demorou para que os operadores do direito passassem a perquirir a possibilidade desta Justiça Especializada julgar ações de Improbidade Administrativa.

Para que haja alguma correlação lógica, faz necessário que o ato de Improbidade Administrativa tenha correlação com a atividade disciplinar administrativa, o Tribunal de Justiça Militar Mineiro assim se manifestou na Ação Civil de Improbidade Administrativa 1/07. 5ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, julgado em 08/08/2007:

[...] A ação civil pública é meio de provocação da jurisdição cível. A competência cível da Justiça está prevista no § 4º do art. 125 da Constituição Federal e na alusão que o dispositivo constitucional faz à competência cível da Justiça Militar Estadual está expressa a sua vinculação as ações judiciais propostas contra atos disciplinares. Portanto, deve-se observar a relação que o ato de improbidade administrativa guarda com a atividade administrativa que visa preservar a disciplina militar (MINAS GERAIS, 2007, p.36).

Esse trecho bastante didático da lavra do Juiz Fernando Galvão Rocha deixa explícito a competência da Justiça Militar para julgar eventual ação de Improbidade Administrativa interposta contra a Administração Militar, visando julgar os atos disciplinares e suas consequências aplicados por Comandantes, Chefes, ou Diretores violadores dos princípios vetores da administração pública.

Independências das Instâncias


Já se sabe que a doutrina dominante intitula as sanções como de natureza civil. Então, faz necessário registrar a respeito das independências das instâncias, prevista no art. 12 da Lei em foco. É de amplo conhecimento que as instâncias administrativas, civil e penal, são em regra independentes entre si, logo, um ato pode ensejar uma responsabilidade civil, sem que, contudo o servidor seja também corrigido na esfera administrativa e penal.

Conclui-se que a postulação em juízo visando à responsabilização por improbidade pode ser iniciada independentemente de qualquer ato anterior. Vale ressaltar um exemplo trazido por Figueiredo (2004, p. 136) na qual a Lei de Improbidade Administrativa terá que valorizar a coisa julgada em outra instância evitando-se o ne bis in idem, logo, caso um soldado da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso tenha perdido seu cargo através de decisão do Comando Geral da PM em processo administrativo, não poderá sofrer a sanção de perda do cargo na sentença de improbidade administrativa.

2.5.3 Perda de Bens e Valores


Esta sanção está prevista no art. 12, I e II, da Lei nº. 8.429/92 trata-se de punição que visa combater o enriquecimento ilícito. E, como medida específica somente pode incidir se o ato provocar acréscimo de bens ou valores. Além disso, a sanção só recai sobre os bens acrescidos após a pratica do ato ímprobo, pois caso contrário haveria confisco, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 196. 932/SP, 1º Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 10/06/1999.

Ressarcimento Integral do Dano

Ao contrário do tópico anterior essa sanção se aplica a todos os incisos do art. 12. E como é intuitivo é necessário que o autor da improbidade tenha causado danos ao erário público. Além do ressarcimento integral do dano é possível ainda à indenização por dano moral, esse é o pensamento do doutrinador Fábio Medina Osório (1998, p. 256).

Suspensão dos Direitos Políticos

O art. 15, V da Constituição Federal prevê hipóteses de perda e suspensão de direitos políticos, uma das hipóteses de incidência da primeira é a condenação por improbidade administrativa.

Na sentença penal o efeito da suspensão dos direitos políticos decorre automaticamente, por sua vez na ação civil que julga improbidade administrativa a sentença tem que vir de modo expresso. Em consequência, a doutrina majoritária entende que se exige do juiz na sentença a fixação do tempo em que ocorrerá a suspensão dos direitos políticos, caso o magistrado não estipule, compreende-se que ela ocorrerá no tempo máximo. Nesse caminho é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, STJ, REsp 1097757/RS julgado em 01/09/09:

[...] É inequívoco que as condutas dos recorridos encerra uma ilicitude. No entanto, não se pode olvidar que a suspensão dos direitos políticos é as mais drásticas das sanções impostas pela Lei nº. 8.429/92 e que sua aplicação importa impedir ainda de forma justificada e temporária – o exercício de um dos direitos fundamentais de maior magnitude em nossa ordem constitucional (BRASIL, 2009, p. 01).

Por fim, quando o sujeito ativo for condenado em mais de uma ação de improbidade deverá haver neste caso a aplicação do instituto da detração, ou seja, aplica-se a sanção de maior extensão temporal, absorvendo a mais leve, sob pena de haver nitidamente a cassação de direitos políticos, e como se sabe é vedado pela Constituição Federal de 1988 (REsp 993.658/SC, Rel.Min. Luiz Fux, julgado em 15/10/2009).

Multa Civil

Esta sanção se faz presente em todos os tipos de atos de improbidade administrativa, ou seja, nos três incisos que regem o art. 12 da Lei nº. 8.429/92. Nessa quadra, no inciso I que se aplica no caso de enriquecimento ilícito, a multa é de três vezes o valor do acréscimo patrimonial; no caso do inciso II que é de lesão ao erário à multa é de até duas vezes o valor do dano. E no inciso III por violação aos princípios da administração a multa ocorrerá no valor de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo sujeito.

Proibição de Contratar e Receber Benefícios


Esta sanção também se encontra alojada nos três incisos do art. 12 da Lei nº. 8.429/92. O prazo da sanção é variável, por exemplo, no caso de enriquecimento ilícito o prazo é de 10 anos, de cinco anos no caso de dano ao erário, e de três anos no caso de violação aos princípios administrativos.

Visando esclarecer melhor para o leitor, em relação à proibição de contratar, tem-se que a sanção afeta diretamente a participação do sujeito em licitações, que serve de antecedente para a celebração de muitos contratos. E segundo Marino Pazzaglini (2002, p. 120) a sanção se limita à vedação de benefícios e incentivos fiscais ou creditícios de ordem pessoal, podendo alcançar a remissão tributária, anistia fiscal, isenção irrestrita, subvenções e subsídios pessoais e outras vantagens do gênero.

2.5.8 Perda da Função Pública


A sanção como perda da função pública possui previsão constitucional no art. 37, § 4º da Constituição Federal, bem como em todos os incisos do art. 12 da Lei nº 8.429/92.

Junto com a punição de suspensão dos direitos políticos a perda da função pública, constitui em uma medida extremamente gravosa, na medida em que é rompido o vinculo jurídico do servidor com a organização pública vitimada pela conduta ímproba.

Alguns pontos merecem ser destacados nessa sanção, uma delas se refere que a punição obviamente se direciona aos agentes públicos, não se aplicando as pessoas que não possuem vínculo jurídico com o Estado.

Vale ainda destacar que a perda da função pública se aplica a todos os servidores da administração direita e indireta, dos três Poderes, ou seja, englobam todo o rol de pessoas dispostas no art. da Lei nº 8.429/92. Deve-se ainda estender os efeitos desta sanção aos empregados do setor privado que recebem ou receberam apoio do Estado acima dos limites fixados.

Noutra quadra deve-se deixar claro que alguns tipos de pessoas ficam foram do espectro dessa sanção, como por exemplo, as pessoas jurídicas contratadas pelo Estado, os concessionários e permissionários de serviços públicos dentre outros.

Merece destaque em relação às pessoas que não são abrangidas a figura dos aposentados, pois a Lei de Improbidade Administrativa não previu como sanção a cassação da aposentadoria, nessa esteira não se poderia confundir cassação da aposentadoria com a perda da função pública, as quais se constituem em sanções autônomas e totalmente diferentes entre si, em sentido contrário, e minoritário vozes renomadas nos direito brasileiros como os de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010, p. 492).

Para aprofundar melhor nessa sanção, que por sua vez possui estreita ligação com o objeto da pesquisa, passa-se a estudar a aplicação da perda da função pública a alguns agentes, dentre eles os oficiais da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso. O primeiro caso é o do Presidente da República, a qual segundo o art. 85, V da Constituição Federal, a pratica de ato atentatório a probidade administrativa é crime de responsabilidade. Neste caso a perda da função pública segundo a própria constituição segue um rito previsto no art. 52, CF: a Câmara dos Deputados autoriza a instauração do processo, e o Senado Federal o executa e o julga, aplicando se entender cabível a perda da função pública se cabível, art. 52, parágrafo único da CF.

Digno de registro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 978, tendo como relator o Ministro Celso de Mello, segundo o quais outras autoridades como Governadores e Prefeitos, não possuem a mesma prerrogativa podendo sujeitar-se a perda da função pública decretada por juiz singular.

Outro caso sujeito à medida especial são os Deputados Federais e Senadores. Estes sujeitos estão condicionados a perda do mandato no art. 55, da Constituição Federal, e por simetria se aplica aos Deputados Estaduais, art. 27, § 1º da CF. Em corolário, esses parlamentares não podem ser sancionados com a perda da função pública em ação de improbidade administrativa proposta perante um juiz singular.

Chama-se atenção da perda da função pública quanto aos cargos que são dotados de vitaliciedade – magistrados, membros do Ministério Público, do Tribunal de Contas e os Oficiais das Forças Armadas e das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares.

Os magistrados, a Lei Complementar 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura), nos art. 26 e art. 27, dispõe sobre a perda do cargo e ainda da necessidade de que o procedimento seja instaurado perante o Tribunal que pertença, semelhante prerrogativa possui os membros do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º, da Constituição Federal), em relação ao Ministério Público essa prerrogativa é assegurada no art. 18, II, a à c, da Lei Complementar nº 75/93 – Ministério Público Federal e art. 26, da Lei nº 8.625/93 – Ministério Público dos Estados. Vale ressaltar que há entendimentos como os de Maria Sylvia Zanella de Pietro (1993, p. 723) que entende que tais autoridades poderiam perder seus cargos através de decisão de juiz singular.

Questão assaz tormentosa é quanto à vitaliciedade do cargo de oficial da Polícia Militar, para fins de perda do posto e da patente nas condenações por improbidade administrativa. Isso porque a vitaliciedade assegura ao agente público o direito de somente ser destituído do seu cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou seja, não pode ocorrer a extinção do vínculo-jurídico do servidor com o ente a que pertença por mero processo administrativo revestido de ampla defesa e contraditório.

Nessa quadra pode-se através de uma interpretação do texto constitucional que os oficiais da Polícia Militar possuem essa prerrogativa prevista nos arts. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, VI e VII, da CF, e também dos graduados do serviço militar estadual, art. 125, § 4º da CF, cujo todos somente poderiam perder suas funções públicas por decisão do Poder Judiciário. No âmbito da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, por exemplo, a Lei Complementar nº 231, de 15 de Dezembro de 2005 (Estatuto dos Militares do Estado de Mato Grosso), dispõe expressamente a respeito da necessidade de decisão judicial a respeito da perda do posto e da patente: “Art. 125 O Oficial perderá o posto e a patente se for declarado indigno do oficialato ou com ele incompatível por decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso” (MATO GROSSO, 2005, p. 26).

Nesse caminho é também disposto na Lei nº. 3.993 de 26 de Junho de 1.978, a qual dispõe, na Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, sobre o Conselho de Justificação, e dá outras providências, cujo conteúdo apenas se descreve, pois será especificamente objeto de estudo nessa monografia no capítulo seguinte: “Art. 14 - É da competência do Tribunal de Justiça do Estado, julgar, em instância única, os processos oriundos do Conselho de Justificação, a ele remetido pelo Governador do Estado” (MATO GROSSO, 1978, p.03).

Os dispositivos normativos que acima foram transcritos de longe são inovações legislativas do Estado de Mato Grosso. Há muito tempo vem-se garantindo a vitaliciedade aos oficiais das Forças Armadas. A Constituição Imperial no art. 149, dizia que “os oficiais do Exército e Armada não poderão ser privados das suas patentes senão por sentença proferida em Juízo competente”. A próxima Constituição a de 1891 previa no art. 76 que a perda da patente deveria ser precedida de condenação criminal em mais de 2 (dois) anos de prisão. A Constituição seguinte a de 1934, no art. 165, § 1º, dizia que a perda da patente ocorreria através de decisão de Tribunal Militar Competente. As Constituições de 1937, de 1946 e 1967, nos artigos 160, parágrafo único, art. 181, § 2º e art. 94, § 2º, respectivamente, possuíam textos semelhantes da Constituição de 1934. A Constituição Federal de 1988, inicialmente previa no art. 42, §§ 7º e , a previsão da perda do posto e da patente do oficial está condicionada a decisão do Poder Judiciário, com a Emenda Constitucional nº 18, de 05 de Fevereiro de 1988, essa prerrogativa está transcrita no art. 142, § 3º, VI e VII, da Constituição Federal.

Atualmente, existe uma tendência do Supremo Tribunal Federal a partir do RE nº. 318.469/DF, que a decisão, ou melhor, o acordão proferido por tribunal competente referente ao processo de perda do posto e da patente, possui natureza meramente administrativa. Nesse sentido:

Recurso Extraordinário: descabimento: natureza administrativa da decisão do STM que, em Conselho de Justificação, decreta a perda do posto e da patente, por indignidade e incompatibilidade com o oficialato (Lei º 5. 836/72, art. 16, I): precedente da Corte, STF, 1ª Turma, RE nº 318.469/DF, Rel. Min. Sepúlvida Pertence, julgado em 26/02/2008 (BRASIL, 2008, p.01)

Contudo, esse posicionamento não possui efeito vinculante, além disso, há precedentes no próprio Supremo Tribunal Federal no sentido contrário, in verbis:

[...] Também os oficiais das Polícias Militares só perdem o posto e a patente se forem julgados indignos do oficialato ou com ele incompatível por decisão do Tribunal competente em tempo de paz. Esse processo não tem natureza de procedimento “parajurisdicional”, mas, sim, natureza de processo judicial, caracterizando, assim causa que pode dar margem à interposição de recurso extraordinário, STF, 1ª Turma, RE nº 186.116/ES, rel. Min. Moreira Alves, j. em 25/08/1998 (BRASIL, 1998, p. 01)

São muito oscilantes as decisões do Pretório Excelso no que tange a perda do posto e da patente dos oficiais, pois uma vez decidindo como o processo no Tribunal possui natureza jurídica, não há que se falar em vitaliciedade dos oficiais.

Ao contrário, ao se decidir que o processo referente ao julgamento do oficial de indignidade para o oficialato tenha natureza de processo judicial, estar-se-ia indo ao encontro da vitaliciedade do cargo de oficial, o que inclusive daria ensejo aos recursos Extraordinário e Especial, perante o STF e STJ, respectivamente.

Por fim, existe outra tendência do Supremo Tribunal Federal em reconhecer que a competência do Tribunal Militar para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças refere-se somente aos crimes militares, quando a perda da função pública foi decidida como pena acessória, nesse caminho é RE, nº 121.533, Rel.Min. Sepúlvida Pertence, julgado em 26 de Abril de 1990, ou ainda STF, Pleno, RE nº 197. 649-7, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 04/06/97.

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